No.210   特許法:出願 2級
【問】 甲は,発明イを特許請求の範囲に記載して特許出願Aをした後,出願Aの出願公開前に出願Aを放棄した。その後,甲は,発明イを特許請求の範囲に記載して特許出願Bをしたとしても,発明イについて特許を受けることができる場合はない。

【解説】 【×】27_57  29条の2,39条D
 発明イは出願Bで初めて公開されるものであり,公開の代償として権利が付与される特許制度の趣旨から,特許を受けることができる。
 放棄した後に発明の権利化の必要が生じた場合で,公知となっていなければ,新たな出願で対応することが可能である。
 従前は放棄と取下を区別していて,放棄の場合は先願権が残り,取下は先願の地位がなくなる制度であったが,現在は,両者を区別する法律上の場面はなくなっており,放棄も取下と同じ効果である。

(特許の要件) 第二十九条の二
 特許出願に係る発明が当該特許出願の日前の他の特許出願又は実用新案登録出願であつて当該特許出願後に第六十六条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した特許公報(以下「特許掲載公報」という。)の発行若しくは出願公開又は実用新案法(昭和三十四年法律第百二十三号)第十四条第三項の規定により同項各号に掲げる事項を掲載した実用新案公報(以下「実用新案掲載公報」という。)の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書,特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面(第三十六条の二第二項の外国語書面出願にあつては,同条第一項の外国語書面)に記載された発明又は考案(その発明又は考案をした者が当該特許出願に係る発明の発明者と同一の者である場合におけるその発明又は考案を除く。)と同一であるときは,その発明については,前条第一項の規定にかかわらず,特許を受けることができない。ただし,当該特許出願の時にその出願人と当該他の特許出願又は実用新案登録出願の出願人とが同一の者であるときは,この限りでない。

(先願) 第三十九条
 同一の発明について異なつた日に二以上の特許出願があつたときは,最先の特許出願人のみがその発明について特許を受けることができる。
5 特許出願若しくは実用新案登録出願が放棄され,取り下げられ,若しくは却下されたとき,又は特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときは,その特許出願又は実用新案登録出願は,第一項から前項までの規定の適用については,初めからなかつたものとみなす。ただし,その特許出願について第二項後段又は前項後段の規定に該当することにより拒絶をすべき旨の査定又は審決が確定したときは,この限りでない。

 
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